本文摘要：执法出书社 昨天写在前面2019年12月26日，最高人民法院公布了《关于修改〈关于民事诉讼证据的若干划定〉的决议》（以下简称《修改决议》），《关于民事诉讼证据的若干划定》宣布18年来完成了全面修改，这是我国民事审判事情中的一件大事。如何正确明白和准确适用新的《民事证据划定》，且着眼于司法实践，偏重实务应用意义重大。 下述推送摘录自即将上市的《民事诉讼证据运用与实务技巧》（增订版）一书相关内容，分享于此，以飨诸君。

执法出书社 昨天写在前面2019年12月26日，最高人民法院公布了《关于修改〈关于民事诉讼证据的若干划定〉的决议》（以下简称《修改决议》），《关于民事诉讼证据的若干划定》宣布18年来完成了全面修改，这是我国民事审判事情中的一件大事。如何正确明白和准确适用新的《民事证据划定》，且着眼于司法实践，偏重实务应用意义重大。

下述推送摘录自即将上市的《民事诉讼证据运用与实务技巧》（增订版）一书相关内容，分享于此，以飨诸君。《民事诉讼证据运用与实务技巧》（增订版）全书旨在将民事诉讼证据分十四个专题，围绕最新民事诉讼证据规则的关键问题展开，保留了口语化的表述形式，以“讲”的写作体例，深入浅出地讲述深奥的民事诉讼证据规则，指明民事诉讼实务事情中的技巧。王新平王新平。

1972年1月出生于浙江省温岭市，华东政法大学执法硕士，浙江利群状师事务所主任。兼任浙江省状师协会常务理事、教育培训委员会副主任，浙江省法学会案例法学研究会常务理事，台州市状师协会副会长，台州仲裁委员会首席仲裁员、专家咨询委员会委员等职。

电子数据又称电子证据，是指通过电子邮件、电子数据交流、网上谈天记载、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。这是《民诉法解释》对电子数据下的界说。2016年9月“两高一部”团结出台的《电子数据划定》，是现在关于电子数据最详细的司法文件。它对电子数据下的界说是：案件发生历程中形成的，以数字化形式储存、处置惩罚、传输的，能够证明案件事实的数据。

在“能够证明案件事实的数据”这一界说中，焦点词是“能够证明”，这一用意是很是显着的，即要强调电子数据的证明力，把一切不具有证明力或不具有足够证明力的工具都清除在电子数据的领域之外。简言之，不具有证明力者非电子数据！如果根据这样的看法界定电子数据的观点，那么问题就来了，既然电子数据都是具有证明力的证据，那另有什么须要去审查判断呢？已经肯定了有证明力的工具还要人家去审查判断，岂不荒唐？由此可见，将电子数据界定为“能够证明案件事实的数据”，其效果一定是证据理论上的矛盾与司法实践中的杂乱。另从对观点下界说的规则来看，界说项不能直接或间接地包罗被界说项。这个学过逻辑学的都知道。

如果界说项直接或间接地包罗被界说项，那么界说就不明确，从而无法到达展现观点内在的目的。《电子数据划定》对电子数据的界说项中用了“数据”二字，导致同语重复，而“数据”本质上是一种电子信息，“信息说”最能代表证据内容和形式的统一。所以，《电子数据划定》的表述并不科学，《民诉法解释》的界说反而越发可取。

电子数据原先不是一种法定证据种类，主流看法多作视听资料看待。2010年6月，“两高三部”团结公布的《管理死刑案件证据划定》将电子证据列为单独的证据种类。2012年3月修改后的《刑事诉讼法》划定电子数据是与视听资料并列的法定证据种类之一。2012年8月《民事诉讼法》修改、2014年《行政诉讼法》修改时，电子数据成为一种单独的证据种类在该执法中予以划定。

作为证据，电子数据的质证与认证，与其他证据没有什么差别，仍然是关联性、正当性、真实性及证明力。然而，电子数据的特点决议了对其“三性”及证明力的审查判断有着特殊之处。例如，物证、书证有原件、原物，但对于电子数据来说，原件的认定就很是难题，可以说电子数据没有原件。

如有原件，也是最初生成的电子数据及其首先牢固所在的种种存储介质。又如，电子数据的真实性差别于电子文件内容的真实性。在审判实践中，对质据真实性的认识往往是与待证事实真实性的认识密不行分的。

电子数据的真实性是指其内容的真实和可靠。我们说电子数据不具有真实性，是指它没有反映案件的真实情况。通常情况下，是指电子数据形成之地方反映的事实问题。

对于电子文件来说，真实性是指对电子文件的内容、结构和配景信息，其与形成时的原始状况一致。下面以华南虎照片的真实性为例。大家应该都还记得周正龙“华南虎事件”，它曾经惊动一时。

2007年10月，陕西林业厅宣布猎人周正龙用数码相机和胶片相机拍摄到了华南虎，宣布奖励周正龙2万元。随后，照片的真实性受到来自部门网友、华南虎专家和中科院专家等方面的质疑。

2008年6月底，政府宣布周正龙拍摄虎照造假。周正龙因犯诈骗和私藏枪支弹药罪，被判有期徒刑。被磨练的“华南虎”照片实际是通过对老虎画拍摄的假虎照。

如果对照电子文件的真实性尺度，被磨练的“华南虎”照片形成历程中不存在增加、删除、修改、编辑、修饰等痕迹，没有可疑之处，确实为真。但如果根据电子数据真实性的尺度，便会发现“华南虎”照片中的影像“虎”与真实的“虎”的巨细比例等都是不符的，是不切合证据真实性的。因此，电子文件内容的真实性与电子数据的真实性二者具有差别的寄义，不能混淆。电子数据在实践中的类型许多，《民事诉讼证据划定》第14条基本照抄《电子数据划定》第1条，对典型的电子数据举行了正面的枚举，共枚举了四类，第五类是兜底。

第十四条 电子数据包罗下列信息、电子文件（一）网页、博客、微博客等网络平台公布的信息； （二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；（三）用户注册信息、身份认证信息、电子生意业务记载、通信记载、登录日志等信息；（四）文档、图片、音频、视频、数字证书、盘算机法式等电子文件； （五）其他以数字化形式存储、处置惩罚、传输的能够证明案件事实的信息。接下来，我就其中常见的电子邮件、手机短信、微信谈天记载这三种电子数据作一交流。壹.电子邮件实践中，关于电子邮件的正当性，通常可从收集方式是否正当举行观察。好比当事人不得以非法侵入网络或者他人盘算机系统方式窃取电子邮件，否则收集证据方式不正当。

对电子邮件正当性的判断相对容易，最难的是对电子邮件关联性、真实性的判断，主要体现为电子邮件是否存在及邮件内容更改与否的分辨。一方当事人将电子邮件内容下载之后以打印件的形式作为证据举证，另一方当事人的质证意见通常是：其一，自己并不拥有此电子邮箱，也没有使用该邮箱发送过该电子邮件；其二，该电子邮箱是他的，但自己没有发送过该电子邮件；其三，对打印件的制作情况提出异议，认为无法确认与原始存储介质是否相符；其四，曾向对方发生过类似电子邮件，但该电子邮件正文内容被对方改动过；其五，该电子邮件是在受利诱、胁迫等外力影响下制作发送的。

其一，自己并不拥有此电子邮箱，也没有使用该邮箱发送过该电子邮件；其二，该电子邮箱是他的，但自己没有发送过该电子邮件；其三，对打印件的制作情况提出异议，认为无法确认与原始存储介质是否相符；其四，曾向对方发生过类似电子邮件，但该电子邮件正文内容被对方改动过；其五，该电子邮件是在受利诱、胁迫等外力影响下制作发送的。上述五种质证意见，我们一一分析。

第一种情形，当事人提出自己不是该邮箱的用户，也没有使用该邮箱发送过电子邮件。言外之意，该电子邮件不关他的事，事情也不是他干的，这实际是对质据关联性、真实性的双重否认。

有人将这种质疑仅作为对质据关联性或证据真实性的异议，我以为不够全面。只管电子邮件以电子信息形式流传和收发，不如传统书证保真度高，被窜改后不易识别，但电子邮件也有其自身优势，即发件人和收件人为唯一，每个邮箱对应唯一的用户，其互联网的账号、密码在相对时间内也是唯一的，而用户的小我私家注册信息在网络服务提供商处均有存案。故当事人可以申请法庭向网络服务提供商调取发件邮箱的注册存案资料，或委托公安机关公共信息网络宁静监察部门观察该邮箱的注册信息及登录记载，或通过证人出庭作证等其他有效方式，以证明邮箱注册者的身份。

在证明晰邮箱注册者即是对方当事人之后，在邮箱注册者未举证证明其邮箱被盗用、冒名、借用发送的情况下，可以推定该电子邮件是该邮箱注册者本人发送。为破解此类证据关联性、真实性障碍，当事人在签订条约时，最好做个约定，明确某电子邮箱为其所有，讲明该邮箱的发送即为其真实意思的表现，制止纠纷发生后泛起扯皮。第二种情形，当事人不否认电子邮箱为其拥有，但否认发送过该电子邮件，意思是存在发件人冒充等情形，这是对电子邮件发件人的真实身份质疑。刚刚说过，邮箱注册者如是对方当事人，可合理推定电子邮件为邮箱注册者所发。

但这种事实推定，仍然允许因这一推定受到倒霉益的当事人举证反驳。异议方可申请对信息内容是否真实举行判定或勘验等，主要磨练邮箱有无被他人冒充。第三种情形，当事人认为无法确认电子邮件打印件与原始存储介质是否相符，这是对质据形式真实性的质疑。

对电子数据真实性的审查，如同对其他证据真实性的审查一样，需要审查形式上的真实性和内容上的真实性。对电子数据形式上真实性的审查，主要是审查电子数据的复制件与原件是否同一。

在通常看法上，原件指的是体现某一文件的原始状态。刚刚说过，电子数据没有传统看法上的原件，如果一定要有原件的话，其原件在形态上就是有关信息与首次牢固于其上的介质的组合体。

将作为证据的电子邮件内容打印出来变为书面证据是现在司法实践中使用最多的电子邮件举证方法。这种方法在电子邮件内容为纯文本时，不失为一种比力有效可行的方法，而且现在大多数网络电子邮箱都提供了直接打印邮件的功效。当事人提交的电子邮件打印件，按传统证据理论分类，被划入复制件的领域，其效力固然有限。

那么，如何审查电子邮件打印件等复制件与原件的同一性呢？《民事诉讼证据划定》第15条第2款划定：“……电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接泉源于电子数据的打印件或其他可以显示、识此外输出介质，视为电子数据的原件。”电子邮件难以制作副本，也难以用其他显示、识此外输出介质替代，所以最好以公证的方式对电子邮件的打印情况（邮件现状、发送时间、泉源等）加以证明，可发生与原件同等的证明效力。

固然，当事人也可以在法庭上通过就地上网打开邮件，以供对方当事人和法庭核实打印件是否与原始存储介质相符。这种审查同一性的方法轻便实用。第四种情形，当事人对电子邮件内容真实性提出异议。由于现在电子邮箱提供的服务中，收件箱中的内容为只读内容，不能由用户自行修改，而且以现有的软件技术也无法完成此项功效。

因此，可以清除收件人居心改变自己收到的邮件内容的可能性。如果经由审查，该电子邮件是在正常业务运动中形成的，电子邮件的生成、存储和传输的盘算机系统的硬件、软件情况完整性、可靠性、运行状态及监测核查手段均不存在疑点，一般来说，其真实的可能性较大，可以确认其真实性。当事人认可电子邮件是其发送，但认为电子邮件的正文内容经由了收件人的改动，其完全可以向法庭提交电子邮件的原件，或申请对电子邮件内容有否被改动举行判定或勘验。不能提交邮件的原始件，也不申请判定、勘验，或无法判定、勘验的，除非有其他足以反驳的相反证据，否则对该电子邮件内容的真实性应予以认定。

需要注意的是，电子邮件被当事人删除或其他原因被删除后，电子邮件信息内容并非完全消失或不存在，一般有10天的缓存。如果判定人或勘验人等通过一定的技术手段予以恢复，所删除部门与案件事实无关，或者不影响案件基本事实，则该电子邮件的真实性应当予以认定。第五种情形，涉及电子邮件的制作情况。电子邮件的制作情况有时会决议其内容的真实性。

如果当事人能举证证明该电子邮件是其在受到利诱、胁迫等外力影响下作出的，非真实意思表现，则电子邮件的真实性应予以清除。以利诱、胁迫等不正当手段获取的证据，实际上也是严重侵害他人正当权益的证据。如果当事人提供的反证充实，应当优先驻足于以非法证据清除。

贰.手机短信接着说手机短信，以金某诉蒋某民间借贷纠纷案为例。蒋某向金某乞贷8000元，约定还款期限为2015年12月。2016年4月，金某提起诉讼，并向法庭提供了借条。蒋某辩称：乞贷已于2015年春节期间归还。

由于金某借条不在身边，其时未取回借条，事后，两人因故发生冲突，金某为抨击自己，以借条为据，要求自己重新归还乞贷。蒋某当庭展示了手机上储存的短信，内容为“借条尚未取回，过两天给你。放心，账已清，我不会再向你要了！”，并提供了电信局出具的金某小我私家入网资料、话费清单，证实短信系金某发给他的。

金某认可手机号码是属于他的，但针锋相对地提出，短信不是他发送的。被告蒋某所提供的手机短信内容是关于债权债务的处置惩罚，用以证明乞贷已经送还的事实。原告金某对手机号码是他的没有异议，但反驳短信内容不是他所发送，即是对质据真实性的质疑。手机短信的一个显著特点就是对应性，每一个手机号码对应一个用户，手机短信的收、发只能在特定的两个手机号码之间举行，也即特定的两个手机用户之间举行。

在没有其他相反证据的情况下，两个特定的手机号码之间的短信收、发可认定为两个特定的用户之间在特定的时间发生的通信行为。被告举出的小我私家入网资料、话费清单等间接证据均指向原告，这些事实足以推定短信是原告密送的，基本上可以清除冒名顶替的可能。原告认为短信不是他所发送，但未提出反证。

因此，原告的异议不能建立。本案中的原告对手机号码是他本人的没有提出异议，实践中，我们遇到更多的是当事人对手机号码不认可，对质据的关联性、真实性提出异议。

当对方当事人否认手机号码是他本人时，手机号码如何锁定用户身份也是一件棘手的事情。这里我先容几种方法：第一种方法是看起诉状、答辩状等执法文书中有无注明当事人手机号码。

我曾署理一起仳离案，男方起诉仳离，但庭审中不认可手机号码是他的，我无意中发现起诉状中有他的联系方式，恰恰是讼争号码，立马揭穿。如果庭前准备充实，还可以检察当事人在法院送达地址确认书中有无留下手机号码。第二种方法是当庭拨打，有的法官会接纳这一招核实。我有一次在永康法院开庭，不认可手机号码是我方当事人的，法官要我劈面拨打该手机号码，而且要开启免提。

第三种方法是申请法院向移动、电信、联通等公司调取该手机号码入网挂号信息。手机号码一般实名挂号，取证问题不大。所举的这个案件，被告蒋某就提供了电信局出具的原告金某小我私家入网资料。第四种方法是通过支付宝测试。

一般手机号都开通了支付宝功效，这时进入支付宝页面，点击“转账”功效，然后选择“转到支付宝账户”，接着输入对方手机号，再输入转账金额时，相应的名字就显示出来了。第五种方法是我最近经一位法官点拨学会的新招。我们可以去移动、电信或联通公司，给诉争手机号码充点话费，然后让移动、电信或联通公司出具话费收据，收据上会显示该手机号码的用户姓名。电子数据的关联性可分为载体的关联性和信息内容的关联性，手机号码如何锁定用户身份是解决证据载体的关联性问题。

在实践中，对手机短信内容真实性的认定最为棘手。所谓隔行如隔山，电子数据行业有许多领域对执法人是生疏的。

任何证据，如果证明是伪造、变造的，即失去了证明效力。手机短信等电子数据作为高科技手段的产物，也存在删除、增加、修改等可能，但由于技术性强，难以通过一般的视察作出识别。本案中，原告对手机短信内容的真实性表现认可，故不存在问题，如果他表现异议，认为被告对短信剪辑、增加、删悔改，应该怎么认定呢？凭据《民事诉讼证据划定》第94条，电子数据存在下列情形之一的，人民法院可以确认其真实性，但有足以反驳的相反证据的除外：（1）由当事人提交或者保管的于己倒霉的电子证据；（2）由记载和生存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的；（3）在正常业务运动中形成的；（4）以档案治理方式保管的；（5）以当事人约定的方式生存、传输、提取的。

我以为，一般来说，提供手机短信的这方当事人还应当举证证明技术手段的宁静性和可靠性。好比，手机收件箱中的短信是只读文件，不行以修改，不能举证证明的，对该短信证据的真实性可以不予确认。否认短信真实性的这方当事人，应当举证证明该短信的形成或存储存在窜改、伪造等导致真实性存疑的事实。

如果法庭在审查历程中，对短信内容的真实性难以确定时，则应当借助于判定或勘验等辅助方法，以审查判断短信证据的真实性。如果接纳的是勘验方法，专家出具的勘验陈诉从证据职位上类似于刑事诉讼法中的检查笔录，而非判定意见。叁.微信谈天记载微信作为一种新兴的网络传媒工具，它整合了电子邮件、网上谈天、博客、QQ谈天工具、网上购物、网络支付平台等功效。微信平台上的信息以电子数据的形式存在，显然属于证据的规模。

由于使用的普及性，现在在诉讼中作为证据泛起的频率也越来越高。微信现在还不需要实名认证，未实名认证的微信谈天记载要成为定案证据并不容易。

我梳理了一下，以下三个问题是审判实践的难点。▌其一，微信谈天记载的主体认定。

暂且岂论微信谈天内容与案件事实之间有无关联，微信证据要获得采信，首先要确认微信使用人的身份。若不能证明微信使用人系当事人，则微信证据在执法上将与案件无法发生关联性。兹以刑事案件为例，对于被告人网络身份与现实身份的同一问题，2016年的《电子数据划定》第25条划定，可以通过核查相关IP地址、网络运动记载、上网终段归属、相关证人证言以及嫌疑人、被告人供述和辩解等举行综合判断。

侦查机关通过核查IP地址可以追查到特定的盘算机，不外，这并不意味着盘算机的主人就是网络信息的发送者。被告人可能使用公开场合的盘算机，或者将其他人的IP地址插入电子邮件的标题位置，这就需要借助其他证据建设被告人与案件事实之间的关联。在民事案件中，对微信使用人的身份确认，现在司法实践中主要有以下四种途径：一是通过微信头像或微信相册照片的辨认。

如福建厦门海沧法院审理的一起民间借贷案，小芳将信用卡借给小容使用，因为双方之间很熟悉，就没写借条。刚开始，小容刷卡后都能定时送还，但小容在2015年2月刷走99300元后就再也没有送还。小芳接到银行的催款通知时，发现已联系不到小容，小容一家搬走不知去向。

法院最终认定小容通过借用信用卡透支消费的方式向小芳乞贷的事实。承措施官解释，其是通过微信使用的头像照片、微信相册晒图有小容一家的照片，从而认定微信记载中与原告小芳谈天的工具是小容，并联合微信谈天内容认定借贷关系建立，进而讯断小容负担还款责任。二是通过对方的手机号来对应微信号的使用人。中国裁判文书网2016年7月19日公布的“申请人唐蜀军与被申请人刘彪申请打消仲裁裁决案”［见山东菏泽中院（2016）鲁17民特6号民事裁决书］，涉及被申请人手机微信中的微信号×××的真实身份是否为申请人的争论。

法庭要求被申请人当庭提取其手机微信群中昵称为“00唐已淳”的详细资料，资料显示名称为：00唐已淳，微信号为×××，昵称为缄默沉静是金，电话号码158××××××。通过当庭在该页面上点击该号码，拨打后该号码为申请人的手机号码。

法庭确认申请人手机微信中微信号×××的真实身份即为本案申请人，在没有其他证据予以反证的情况下，对申请人认为微信号系伪造的主张不予支持。此案中，法庭锁定微信号使用人的方法对我们有所启发，但认证结论值得商榷。

因为点击微信中的“设置备注和标签”栏，会跳出电话号码等子目录，该电话号码我们可随意输入、更改。故仅通过拨打该电话号码来锁定微信号使用人，缺乏关联度。如果微信号中含电话号码158××××××，在申请人没有提供反证的情况下，认定该微信号的真实身份即为申请人，会更有说服力。

三是第三方机构即软件供应商科技（深圳）有限公司的协助观察。凭据本人掌握的资讯，向调取微信使用人的身份信息，接受观察人为财付通支付科技有限公司。

调取事项准确表述应为：微信实名认证信息。法务审查较严，如果表达禁绝确，将会拒绝提供。前两种方式显着带有偶然性，不能作为常态化简直认方式。

好比第一种方法，如果微信不是用本人的头像，微信相册中也没有泛起其本人的照片，就无法认定身份。在被告缺席审理的情况下，原告还要提供含有被告头像的身份信息，以供法庭比对。第二种方法，如果微信号不是绑定手机号，或者绑定了手机号但设置了隐私掩护功效，哪怕存入对方的手机号，也跳不出微信号。

第三种方式涉及软件供应商公司的第三方技术协助，但尚未形成良性运转的流程，自然也不行能像大家想象的由自己提交一段微信记载那么简朴。四是证人证言佐证。对微信使用人的身份确认，另有一种方法是通过证人作证举行证明。

在一起民间借贷纠纷案中，原、被告系高中同学，50万元是通过网上银行转至被告账户，没有借条，被告密给原告的微信记载中聊到50万元乞贷事宜。虽然我们有证据证明对方的手机号码，但被告的微信号不是绑定手机号，或者是手机号但设置了隐私掩护功效，与微信号对应不上。厥后我们想了一招，请原、被告的高中同学出庭作证，以证明该微信号是被告在使用，解决了微信使用人的身份难题。

在福建南靖法院审理的“原告肖金平诉被告简时抡民间借贷纠纷案”[（2015）靖民初字第2821号]中，原告也是通过申请被告原同事郑某出庭作证，以证明昵称“嗳財宥導”的微信由被告使用，经措施官联合证人证言，最后推定“嗳財宥導”就是被告。▌其二，微信谈天记载的真实性问题。一方提交对另一方倒霉的微信谈天记载后，另一方当事人习用的伎俩是：自己没有发送过该信息，或自己没有收到过该信息。原来认定真实性最直接的方法是，双方均提交微信谈天记载举行比对，但有的当事人事先已将微信谈天记载予以删除，这条路走不通。

微信谈天记载删除了，还能被提取吗？对此，微信运营商回应称，微信不留任何用户的谈天记载，谈天记载只存储在用户的手机、电脑等终端设备上。所以，遇到上述情形，无法通过向微信运营商观察取证的方法予以再现，只能通过委托有资质的判定机构接纳须要的方法予以恢复。浙江省内首家具有电子数据判定资质的机构是浙江千麦司法判定中心。

据我相识，若安装了安卓系统，微信谈天记载删除时间不长，判定机构能通过技术手段予以恢复的；若安装了苹果系统，基本不行能恢复。▌其三，微信谈天记载的证明力问题。对微信谈天记载等电子数据证明力的巨细，执法界一直存在争议。有人认为，判断被采取的电子数据的证明力巨细，主要看它在实质上的可靠水平如何以及与待证事实的关联水平如何，即未实名认证的微信谈天记载必须与其他证据相互印证，方有证明力。

从证据的证明力来讲，我们固然要尽可能地收集其他证据，以印证微信谈天记载的证明力度。也就是说，微信谈天记载应当只管与其他证据相联合使用。

但不是像某些人所宣扬的那样，微信谈天记载单独就没有证明力，必须要同其他证据相互印证才有证明力。微信谈天记载属于电子数据，电子数据脱胎于视听资料，《刑事诉讼法》将电子数据与视听资料并列作为证据种类，也讲明这两种证据具有很大水平上的相似。

没有疑点的视听资料，单独可以作为认定案件事实的凭据。同理，没有疑点的电子数据，单独也可作为认定案件事实的凭据。最后，要注意电子数据与其他证据交织的界别。

一是存储在电子盘算机等电子介质中的录音资料和影像资料，属于电子数据，并非视听资料。如存储在手机中的微信语音，就属于电子数据；而存储在手机中的通话录音，则属于视听资料。二是以数字化形式纪录的证人证言、被害人陈述及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据，不属于电子数据。这些证据虽然具有数据化的体现形式，可是，它们仅仅是牢固证人证言、被害人陈述及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等言词证据的方法，本质上仍属于证人证言、被害人陈述及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等言词证据，而不是电子数据。

事实推定属于相对免证的事实，今天我们要讲的诉讼上的自认，也属于相对免证的事实。一方提失事实主张，另一方的态度无非四种：认可，否认，缄默沉静，不置能否。今天要说说其中的三种。

首先要说的是，一方当事人在诉讼历程中，或者在证据交流、询问、观察历程中，或者在起诉状、答辩状、署理词等书面质料中，对于己倒霉的事实明确认可的，另一方当事人无须举证。除非一方当事人在法庭辩说终结前依法打消自认，才难免除另一方当事人的举证责任。▌一、自认与认诺自认，顾名思义，是对自己倒霉事实的认可，主要体现在民事诉讼中。在刑事诉讼中，自己认可并陈述犯罪事实叫自白，但广义上也把自白归入自认。

自认不包罗对诉讼请求的认可，对诉讼请求的认可，民事诉讼理论上称为认诺，实际上是对权利的自认。法国《民事诉讼法》第408条对认诺的执法结果作出了归纳综合：“认诺对方当事人之诉讼请求，即告认可其请求有依据并舍弃诉权。

”自认和认诺的区别，这样记着就好了：前者是对事实的认可，后者是对权利的认可；自认并纷歧定会导致败诉，而认诺是对对方诉讼请求的全部或部门认可，一定会导致败诉或部门败诉。固然在许多场所，对事实的认可，其结果就是对权利的认可。法式法上另有许多观点只有一字之差，但寄义完全差别，好比我们前面讲到过的反驳与反诉、推定与推测等。另外，在诉讼历程中，法庭往往主持调整或当事人自行组织息争，为缓和矛盾或力图纠纷顺利解决，当事人会作出一些让步。

若告竣调整协议或者调整、息争不成，当事人在此历程中的让步是否发生诉讼中自认的效力？原《民事诉讼证据划定》第67条明确将其清除在自认的规模之外，“不得在其后的诉讼中作为对其倒霉的凭据”。《民诉法解释》第107条坚持同样的态度，只是在文字上稍作修润，“不得在后续的诉讼中作为对其倒霉的凭据”。

这个我想都明白，因为调整、息争所作的让步，是让步方为求平息争端而为假定或附条件的退让，并不意味着调整协议、息争协议中的事实就是事实，与自认者在诉讼中对事实的主动认可具有本质的区别，这种让步固然不得作为自认。为了区别诉讼上的自认和诉讼调整中的让步，试举一例。

这个案例选自最高人民法院原常务副院长沈德咏主编的《民事证据收集、举证、审查》一书，号称“宣讲权威、典型案例、评析精炼、指引规范”，但我对这个案例的专家评析意见持保注意见。案子的来龙去脉是这样的：杨某谋划一家超市，经常从王某处进货。由于双方建设了恒久的供货关系，因此，约定对货款每年结算一次。

2011年，由于超市的效益欠好，杨某拖欠王某的货款迟迟未予结算。王某曾多次上门追讨货款，均被杨某托故推脱。双方因此发生争议。

2012年4月，王某向法院提起诉讼，要求杨某支付拖欠的货款。法院受理后召集原、被告双方举行庭前调整。调整历程中杨某对原告诉求未提出异议，但提出货物有质量问题，要求扣减货款1万元，如原告同意扣款，其同意支付货款。

原告认为有质量问题的货物被告已退还，差别意扣减，双方未能告竣协议。庭审中，被告杨某否认自己拖欠原告货款。原告王某则认为杨某在调整中已经认可拖欠货款的事实，请求法庭讯断其支付货款。

王某对其主张的事实未能提供证据。下文系某执法专家的评析意见：最高人民法院《民事诉讼证据划定》第8条第1款划定：“诉讼历程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表现认可的，另一方当事人无需举证。

但涉及身份关系的案件除外。”凭据上述执法划定，自认具有如下特征：（1）自认必须发生在诉讼历程中，只有诉讼历程中的自认才气发生相应的执法结果；（2）自认是一方当事人对另一方当事人陈述案件事实的认可；（3）自认必须是明确表现的；（4）自认必须具有正当性。

在本案中，被告杨某在调整中未对原告王某的诉求提出异议，其在调整中提出的原告货物存在质量问题要求扣款1万元，该陈述是被告未告竣调整协议而要求原告作出让步，并非为告竣调整协议而作出的妥协或让步，故被告杨某虽是在调整中所作的陈述，但不能适用《民事诉讼证据划定》②第67条“在诉讼中，当事人为告竣调整协议或者息争的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其倒霉的证据”的划定。综上所述，被告杨某在调整中的陈述已组成自认，其虽在庭审中否认欠原告货款，法院仍可依据其在调整中的陈述判令被告偿付原告货款。我讲一下我的两点阻挡理由。

民法理论将当事人的意思表现分为两种：一种是昭示，乃以言语、文字或当事人相识的符号等方法直接表现其意思；另一种是默示，以举动或使人推知的方法间接表现意思。意思表现之方式，除执法特别划定应昭示为之外，昭示与默示效力并无差异。但缄默沉静，只有在执法有划定、当事人有约定或者切合当事人之间的生意业务习惯时，方可视为意思表现。

本案中，被告杨某对原告王某主张的事实只是未提出异议，没有明确表现认可，不切合“自认必须明确表现”即须昭示的意思表现要件。被告的这种举止也称不上默示，只能算是缄默沉静，缄默沉静原则上并非意思表现。此其一。

至于被告在调整中提出原告货物存在质量问题要求扣款1万元，该陈述是被告为告竣调整协议而要求原告作出让步，并非为告竣调整协议而作出的妥协或让步，专家该点评析意见我表现赞同。原告如果同意扣款，在其后的庭审中也不得作为原告对质量问题的自认。

同理，纵然被告对原告主张的欠款事实明确表现认可，这种认可完全可能系被告为了告竣调整而妥协或让步的效果。现实生活中，当事人在调整历程中认可对方的主张有种种各样的原因，如为了制止引起更大的贫苦或者负担更多的赔偿责任。将案中情形认定为自认，当事人将不敢调整，有违立法本旨。

这一关键问题专家没有顾及，从而结论有失偏颇。此其二。基于上述两点理由，我认为，被告杨某在调整中的陈述并不组成诉讼上的自认。

鉴于被告在庭审中不认可拖欠原告货款，且原告对其主张的事实未能提供证据，法庭正确的判法是：驳回原告的诉讼请求。需要特别注意的是，《民事诉讼证据划定》修改时，已删去原第67条，但第89条有类似划定。第1款划定：“当事人在诉讼历程中认可的证据，人民法院应当予以确认。

但执法、司法解释尚有划定的除外。”第2款划定：“当事人对认可的证据忏悔的，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十九条的划定处置惩罚。”这条是讲证据忏悔问题。《民诉法解释》第229条划定：“当事人在庭审中对其在审理前的准备阶段认可的事实和证据提出差别意见的，人民法院应当责令其说明理由。

须要时，可以责令其提供相应证据。人民法院应当联合当事人的诉讼能力、证据和案件的详细情况举行审查。

理由建立的，可以列入争议焦点举行审理。”当事人对已认可的证据忏悔的，要看其能不能作出合理的说明，须要时还可责令当事人提供相应的证据，第89条赋予法庭自由裁量的余地。修改后的《民事诉讼证据划定》是否也全面否认了《民诉法解释》第107条？还没见到最高人民法院的权威说法，《民诉法解释》第107条的运气，现在并不清朗。

但从《民事诉讼证据划定》不是大而全的立法体例来看，第107条应该还能适用。▌二、诉讼外自认自认按其形式，可分为诉讼上自认和诉讼外自认。讲到诉讼外自认，让我想起在台州椒江法院管理的一起共有纠纷案。

这个案件很有趣，先是妻子陈某在路桥法院起诉丈夫杨某仳离，并要求支解伉俪配合产业即坐落于椒江区东海大道的三间立地衡宇。杨某差别意仳离，并再三辩称该衡宇属于包罗子女在内的家庭共有产业。

这三间衡宇房产证上挂号所有人为杨某，共有人为陈某。法院讯断禁绝仳离后不久，杨某、陈某到婚姻挂号机构协议仳离，仳离协议约定位于椒江区东海大道的三间立地衡宇归杨某所有，杨某折价赔偿陈某。

杨某厥后没有兑现仳离协议，杨某的两个儿子和女儿便委托我起诉其怙恃，要求法院确认怙恃签订的仳离协议中的房产支解条款无效，依法支解家庭共有产业，固然将母亲告到法庭也是事先商议好的。子女的理由是，该房产是包罗原告在内的家庭共有产业，而非怙恃两人的配合产业，主要证据是杨某原在路桥法院仳离诉讼中的陈述。杨某在庭上解释，之所以在路桥法院这么说，其时是为了让妻子少分产业。而陈某的解释是，自己一个小学文化的人，那里分得清伉俪配合产业和家庭共有产业，况且房产证上只有伉俪两人的名字，加上委托署理人虽是执法事情者，但业务水平不行，其时也误以为是伉俪配合产业。

这三间衡宇子女实际都有孝敬，如今咨询状师后才知道应该属于家庭共有产业。陈某的这番解释，也算通情达理。

被告杨某聘请了两位状师，提出，杨某原在路桥法院庭审中的陈述，法院并未作出认定，依法不属于自认，不发生免去原告举证的效力，三原告主张房产系家庭共有产业，依据不足。我推测被告状师会提这个看法，以如下理由加以驳倒：自认依场所，可分为诉讼上自认和诉讼外自认。

诉讼上自认依法可发生免去举证的效力，诉讼外自认执法没有明文，学理上一般认为，由法庭联合其他事实认定其证明效力。被告杨某在前案中的陈述，虽然不能成为本案中的诉讼上自认，但究竟是在庄严的法庭上作出的，且杨某对其“翻供”所作的解释并不合理，故这种自认有别于一般的诉讼外自认，可发生诉讼上自认的类似效果，否则有违“禁反言”原则，是执法所不允许的。在这里带便讲一下“禁反言”这一术语。

在诉讼证明领域，“禁反言”主要是指同一当事人对同一案件事实的陈述应当前后一致，克制前后矛盾。大要上可将禁反言分为直接禁反言和间接禁反言。

直接禁反言是指在同一案件的诉讼法式中，克制同一当事人对同一案件事实作出前后矛盾的陈述。间接禁反言则要求在前后差别案件中，提出同一案件事实的同一人应看成出一致的主张或陈述。我在此案中提出被告父亲的言行违反“禁反言”原则，理论上可归类为违反“间接禁反言”原则。这个案件经由长达一年半左右的时间审理，椒江法院于2012年12月才作出一审讯断，认证中采取了我方的质证理由，支持了我方关于房产系家庭共有产业的主张，判令仳离协议中的房产支解条款无效，杨某折价赔偿三原告100多万元房款。

这起案件，我自以为署理比力乐成，后将署理词归入拙作《激情与梦想》之中。诉讼上自认的其中要件是，自认的内容须指对于己倒霉的事实的认可，且须在本案诉讼历程中向本案审判法官明确作出。请注意，《民事诉讼证据划定》第3条对《民诉法解释》第92条的“法庭审理”作了扩大，划定在“诉讼历程”中，特别指出在证据交流、询问、观察历程中所作的于己倒霉的陈述，也认定为自认。在诉讼法式之外或者在其他诉讼案件中的自认，或者在本案法式中向第三人或其他法官作出，均是诉讼外自认。

诉讼外自认与诉讼上自认效果不能等同。需要注意的是，对于当事人在诉讼外自行协商中任何一方作出的让步，不得作为诉讼外的自认思量。

这个案件告诉我们，当事人在前案诉讼中的“自认”，虽然并不妥然成为后案诉讼上的自认，但可以发生类似诉讼上自认的效果。▌三、典型案例评判接下来，我和大家分享四个案例，这四个案例基本能够代表自认在审判实践中的疑难问题。案例评析部门大多是专家学者的看法，我会联合《民事诉讼证据划定》《民诉法解释》作适当的增补或评价。

1．配合被告中一人自认，效力是否及于其他被告？钱某和李某同为某企业职工，由于单元效益欠好，两小我私家决议自谋出路。经协商，钱某和李某租用了单元一间门面房，开了一家日杂商店。一年后，李某退出，日杂商店由钱某独自谋划。

2013年8月，两人所在单元向法院提起诉讼，称：钱某和李某租用单元的门面房从事谋划运动，至今未向单元缴纳租金，请求讯断两人支付拖欠的租金。钱某在答辩中称：当初两人自谋出路，租用单元的门面房搞个体谋划，不再要求单元负担两人的人为和其他福利待遇，单元同意免去两人的租金。

现单元要求缴纳租金，与约定不符，差别意其诉讼请求。而李某在答辩中则称：自己已经退出谋划，转做其他生意，与单元不存在衡宇租赁关系，租金应当由钱某交纳。当事人双方都未能提供租赁协议或者其他证据证明自己的主张。

在庭审历程中，单元的署理人提出，李某在答辩中已经认可有租金的约定，原告方不需要再举证证明，请求法院确认该事实。钱某坚持自己的主张，并认为李某认可有租金存在，是其小我私家行为，与自己无关。李某未出庭到场审理。

配合被告中李某的自认，效力是否及于钱某？正确处置惩罚该问题，要认清自认的性质，即自认是一种证据形式还是一种诉讼行为。自认，是民事诉讼当事人对他方主张的倒霉于自己的事实不予反驳而加以认可，肯定其真实性的一种行为。自认是一种意思表现，即当事人将自己的心理运动的内容体现于外部的一种诉讼行为。

在这里，要注意自认与当事人陈述的区别。当事人陈述，是当事人对于案件事实的自我陈述，带有很大的主观性，出于对自身利益的思量，其既可以认可某些事实，也可以否认某些事实，还可以不置能否、左右推诿。

自认从本质上讲，依然属于当事人陈述的领域，是当事人对于争议事实的认可，是对于己倒霉的事实陈述为真。因此，自认是狭义规模、结果严重的当事人陈述。

关于民事诉讼行为的执法效力，《民事诉讼法》第52条第2款有明确的划定：“配合诉讼的一方当事人对诉讼标的有配合权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他配合诉讼人认可，对其他配合诉讼人发生效力；对诉讼标的没有配合权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他配合诉讼人不发生效力。”上列条文中关于对诉讼标的有或无配合权利义务的表达，学者们称为须要配合诉讼和普通配合诉讼。既然自认是一种诉讼行为，凭据上述执法划定，在普通配合诉讼中，一人的自认仅对其自己有效，对其他配合诉讼人始终没有执法效力。在须要配合诉讼中，一人的自认须经由其他配合诉讼人的认可，才对其他配合诉讼人发生执法效力，因为它作为一种倒霉于己方的处分行为，不应对全体配合诉讼人发生效力。

在司法实践中，以下情形为须要的配合诉讼：（1）个体工商户、小我私家合资或者私营企业挂靠团体企业，并以团体企业的名义从事生产谋划运动的，在诉讼中，该个体工商户、小我私家合资或私营企业与其挂靠的团体企业为配合诉讼人。（2）个体工商户在诉讼中，营业执照上挂号的谋划者与实际谋划者纷歧致的，以挂号的谋划者和实际谋划者为配合诉讼人。（3）小我私家合资的全体合资人，在诉讼中为配合诉讼人。

（4）企业法人分立的，因分立前的民事运动发生的纠纷，以分立后的企业为配合诉讼人。（5）借用业务先容信、条约专用章、盖章的空缺条约书或者银行账户的，出借条位和借用人为配合诉讼人。

（6）在继续遗产的诉讼中，部门继续人起诉的，人民法院应当通知其他继续人作为配合原告到场诉讼；被通知的继续人不愿意到场诉讼又不明确表现放弃实体权利的，人民法院仍应当将其列为配合原告。（7）原告起诉被署理人和署理人，要求负担连带责任的，被署理人和署理人为配合被告。（8）共有产业权受到侵害，部门共有权人起诉的，其他共有权人应当列为配合诉讼人。本案中，李某与钱某合资谋划日杂商店，属须要配合诉讼人。

李某虽然认可了有租金存在的事实，但钱某作为须要配合诉讼人对此不予认可，所以李某的自认对钱某没有约束力。也许有人会问，李某的自认对其自己是否有效？进而言之，法庭能否凭据李某的自认讯断其支付拖欠的租金？我认为，这一结论与须要配合诉讼可分为“固有的”和“类似的”两种类型密切相关。

在德、日等国以及我国台湾地域的民诉理论中，须要配合诉讼又分为固有的须要配合诉讼和类似的须要配合诉讼。前者是指对作为诉讼标的的执法关系，各个配合诉讼人必须合一确定，而且各个配合诉讼人必须一同起诉或应诉时当事人才适格的须要配合诉讼。

如近亲属依据《婚姻法》第10条请求法庭宣告婚姻无效，应以伉俪双方为配合被告，当事人才适格；养怙恃或成年子女以诉讼方式排除收养关系时，养怙恃作为配合原告或配合被告，当事人才适格。后者是指对作为诉讼标的的执法关系，各个配合诉讼人既可一同起诉或应诉，又可划分起诉或应诉，但一旦选择一同起诉或应诉，法庭对配合诉讼人的诉讼标的就必须合一确定的须要配合诉讼。这类配合诉讼典型的如股东派生之诉、打消股东会之诉等，不需要由每个股东作为原告当事人才适格。

在我国，关于须要配合诉讼的立法比力简朴。《民事诉讼法》第52条第1款划定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是配合的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为配合诉讼。”我国民事诉讼法现在未对这两类配合诉讼作出区分，但诉讼理论界认为有区分的须要。

在固有的须要配合诉讼中，全体配合诉讼人应视为一方，只有全体配合诉讼人均认可才组成执法意义上的自认。回到前述设问，小我私家合资的全体合资人，在诉讼法上为配合诉讼人。可见，合资人均作为固有的须要配合诉讼人到场诉讼。

在钱某没有认可租金的情况下，李某的认可不组成自认。作为原告方，李某、钱某两人所在的单元仍然要举证证明有租金约定的事实，若举证不能，法庭应当驳回其对李某的诉请。讲到这里，让我想起2014年第12期《最高人民法院公报》上的一则案例，是上海市长宁区法院审理的一起民间借贷纠纷案。

原告赵某起诉被告项某返还乞贷20万元并支付利息，法庭追加被告的妻子何某作为第三人到场诉讼，后原告同意将第三人作为配合被告。庭审中，被告项某对乞贷事实无异议，被告何某认为原告主张的乞贷事实不存在。法庭审理后以为乞贷有疑点，违背常理，遂讯断驳回了原告的全部诉讼请求。判词中一段说理是：“基于两被告的婚姻状况以及利益冲突，被告项某对赵某乞贷的认可，显然亦不妥然地发生两被告自认债务的执法效果。

”有意思的是，判词中另有这么一句：“至于项某小我私家对涉案乞贷的认可，因其与原告之间对此并无争议，其可自行向原告清偿，法院对此不予处置惩罚。”大家对法院的讯断效果有无意见？在伉俪配合债务诉讼中，债权人既可以将配偶一方作为被告，也可以将配偶伉俪作为被告，故而伉俪配合债务诉讼并非是固有的须要配合诉讼，应属类似的须要配合诉讼。在此类配合诉讼中，其中一人的自认虽然对其他配合诉讼人不发生效力，但对其自认者本人仍然有效。依我浅见，在无查明原告赵某与被告项某恶意勾通的情况下，法庭应当凭据被告项某的自认，讯断其小我私家返还乞贷。

但需注意，新修订的《民事诉讼证据划定》第6条第2款划定：“须要配合诉讼中，配合诉讼人中一人或者数人作出自认而其他配合诉讼人予以否认的，不发生自认的效力。其他配合诉讼人既不认可也不否认，经审判人员说明并询问后仍然不明确表现意见的，视为全体配合诉讼人的自认。

”没有进一步区分固有的须要配合诉讼与类似的须要配合诉讼，我小我私家以为存在缺陷。2．依据对方陈述主张而对方称陈述有误时，举证责任能否免去？第二个案例是，金某与宋某是好朋侪，2002年8月，金某为开饭馆向宋某乞贷4万元。双方约定：乞贷期限1年，利息20%。2004年年底，宋某向法院提起诉讼，要求金某送还乞贷。

在起诉状中，宋某陈述：金某曾于2003年12月送还乞贷2万元，现尚拖欠乞贷本息3万元。金某辩称：自己曾于2003年11月送还宋某乞贷本息3万元，后又于12月送还乞贷2万元。全部乞贷已经送还完毕。

对2003年11月的还款，金某提供了证据，但对12月的还款未提供相应的证据予以证明。在庭审历程中，宋某认可金某曾于2003年11月送还乞贷本息共计3万元，同时提出自己在起诉状中所说的2003年12月还款2万元，即是指此次还款，但由于自己影象错误，对还款的金额和时间表述禁绝确。金某坚持宋某已经认可该事实，自己不需要再举证证明。在本案中，宋某在起诉状中所作的金某于2003年12月还款2万元的事实是否属于自认？如属于自认，则金某可以免去对该事实的举证责任，除非宋某依法打消自认；如不属于自认，则金某仍然要对该还款事实负担举证责任。

有专家认为，对被告金某所主张的其于2003年11月送还乞贷本息3万元的事实，宋某予以认可，组成自认，对该部门事实，金某不需要负担举证责任。宋某在起诉状所述的金某曾于2003年12月还款2万元的事实，不组成自认，对该部门事实，金某仍然要负担举证责任。主要理由是，宋某在起诉状中所作的陈述不是针对金某的主张作出的，缺乏组成自认的前提条件。

我认为，这涉及对自认的明白问题。狭义上说，自认是对于对方提出的倒霉于己的事实予以认可，即是对于对方主张事实的认可。但从《民事诉讼证据划定》第3条来看，自认的规模包罗起诉状、答辩状、署理词，指对于己倒霉事实的认可，并无须对方主张的前提条件，故应从广义上来明白自认观点。

宋某在起诉状中陈述金某于2003年12月还款2万元，金某没有异议，应当组成自认。宋某提出12月的还款即是11月这笔还款，只因自己影象错误，对还款的金额和时间表述禁绝确，难以称得上自认是在重大误解情况下所作，无法打消原先起诉状中的自认。也有专家认为，金某作为债务人，理应生存清偿债务的证据，在金某不能对该事实提供充实证据的情况下，显然存在其使用宋某的错误陈述，谋取非法利益的可能，因此，对金某主张的2003年12月还款的事实不应确认。

我不赞同此种看法。对2003年11月的3万元还款，金某提供了证据，但对12月的还款未提供相应的证据。如果金某提供不出2003年11月还款3万元的证据，宋某是否依然这么解释？同样地，本案并不清除因为金某提供了还款3万元的证据，宋某才改口称起诉状陈述有误的可能。这个案件告诉我们，撰写起诉状、署理词等诉讼文书，务必字斟句酌。

不是十分掌握的事实，尤其是对己倒霉的事实，要留有余地，制止自认带来的贫苦。3．担保人认可自己是乞贷人，是否属于自认？这是第三个案例。孙某向银行乞贷5万元，约定借期4个月，严某为孙某提供连带责任担保。

乞贷到期后，孙某未还款，严某也未推行保证责任。银行向法院起诉，要求孙某归还本息，严某负担连带归还责任。庭审时，孙某经正当传唤拒不到庭，而严某辩称：此款系我所借，但现在资金紧张，请求分期给付，并请求驳回原告对孙某的诉讼请求。担保人严某的认可是否属于自认？让我们一起来分析一下。

首先，严某的认可并非针对对方当事人的陈述而作。作为被告，其在审理中的认可必须与对方当事人的陈述保持一致，也即自认的内容须与对方当事人的事实主张相一致。

本案中，原告银行所陈述的是严某为第一被告孙某担保，严某的身份是保证人，但严某却说自己是本案的乞贷人，这就与原告银行的陈述发生了偏差，不切合“自认的内容须与对方当事人的事实主张相一致”的要件。其次，严某的认可效力不及于第一被告孙某。严某的认可改变了原告陈述的事实，由于其陈述自己是乞贷人，看起来是对第一被告有利，但由于第一被告并未出庭，严某这种似乎有利于第一被告的认可并未获得其认可，很可能违背了孙某的意思，故严某认可的效力并不一定及于孙某。最后，严某的认可很可能损害了原告的利益。

如果法庭确认严某的认可为自认，则严某将以乞贷人的身份负担归还本息的义务，而第一被告孙某则会因此挣脱被告的身份，因为乞贷人与保证人之间并不一定存在位置交换的关系。法庭如果确认其为执法意义上的自认，则本案将由两个被告负担还款责任转为一个被告负担还款责任，一旦严某不推行或不能推行义务，则原告的利益会因此受到损害。

通过以上分析，我们可以得出结论：虽然第二被告严某的认可系诉讼中作出且倒霉于己方，但因其与原告的陈述纷歧致并可能损害原告的利益，故不属于执法意义上的自认，而属于新的事实主张。严某应就该事实主张举证，不能举证或证据不充实的，法庭应不予采取。4．附条件的认可，是否属于自认？第四个案例是关于附条件的认可问题。

附条件的认可，是指当事人对对方当事人陈述事实的认可，建设在未来不确定事实之上。如原告起诉被告返还乞贷，被告表现只要原告能提交欠据原件便认可乞贷事实。此时，被告即是附条件的认可。

有些状师署理被告，也会接纳此招。一种看法认为，附条件的认可实际上是不认可，其对对方当事人的陈述并未认可。这种附条件的认可并未起到免去对方当事人举证责任的效力，不能以自认看待。

另一种看法认为，一方当事人基于种种思量，可能会附条件地认可某一事实，所附条件有可能是合理的，也有可能是不合理的，不能一概否认自认的适用。如我国台湾地域“民事诉讼法”第279条第2项划定：“当事人于自认有所附加或限制者，应否视为自认，由法院斟酌情形断定之。”《民事诉讼证据划定》第7条对于附条件的认可，划定法院综合案件情况决议是否组成自认，其实采取了第二种看法。

回到题中案例，被告提出只要原告能提供欠据原件乞贷就是真实，法庭应当充实运用发问、询问等证据观察手段，运用履历规则和逻辑推理规则决议是否组成自认。需要注意的是，状师接纳附条件的自认作为诉讼计谋时，应向当事人披露风险，切莫自作主张。实践中，我们还要注意将附条件的自认与部门自认区离开来。自认的内容与对方当事人主张的事实相一致，可以是全部一致即完全自认，也可以是部门一致即部门自认，在“一致”或“自认”的规模内，免去对方当事人的举证责任。

好比，原告提出2015年3月8日借给被告18万元逾期未还，起诉被告要求返还，可是原告并未向法庭提供任何证据。在法庭上，被告向审判法官认可，自己在2015年3月8日确向原告借过款，但只借了10万元。此案中，被告的自认便为部门自认，法庭凭据此自认，只能讯断被告返还原告10万元乞贷。

至于被告没有认可的8万元，原告应当提供证据加以证明。原告提供不出证据，法庭固然不予支持。如果被告答辩，2015年3月8日，自己确实向原告乞贷18万元，但本人已于2016年9月向原告送还了其中的10万元，现只欠原告8万元，由于自己和原告是朋侪，所以其时也没有让原告出具收条。会不会有状师认为，被告的自认属于附条件自认？被告认可向原告借了18万元，属于被告作出的完全自认，由此而完全免去原告的举证责任。

至于被告在作出完全自认的同时主张已送还其中的10万元，属于提出了一个新的事实主张，是一种独立的抗辩或防御方法，并非是一种附条件自认。对此，被告应当提供证据证明自己新的事实主张。

被告举证不能，原告的诉请固然建立。▌四、拟制自认接着讲一下拟制自认。案件事实的发现，主要泉源于利益对立的当事人之间所开展的诉答与抗辩，但如果一方当事人以消极缄默沉静的形式使案件事实因缺少反抗而泛起真伪不明时，消极缄默沉静方经审判人员说明并询问后仍不明确表现意见的，视为对该事实的认可。

这就是拟制自认。所谓的“视为”，为执法上的拟制，不允许当事人通过反证的方式予以推翻。因此，日后在法庭上若缄口不言，尤其对于己倒霉的事实不置能否，可能导致很是严重的执法结果。

拟制自认划定在《民事诉讼证据划定》第4条，在诉讼上体现为一方当事人的缄默沉静行为，它并不属于《民事诉讼法》第63条所划定的“当事人陈述”这一证据种类。对这一点需要有正确的认识。拟制自认需具备两个条件：一是一方当事人对另一方当事人主张的于己倒霉事实既不认可也不否认，即不置能否；二是经审判人员对缄默沉静的结果予以说明和询问后仍不明确表现肯定或否认，即仍不亮相。

话要说回来，不是一方当事人对另一方当事人主张的于己倒霉的事实都须作出认可或者否认的表现，如果当事人确实不知道或不记得，就不能强人所难，不组成拟制自认。如何判断当事人是否确实不知道或不记得？德国《民事诉讼法》第138条第4款划定，对于某种事实，只有在它既非当事人自己的行为，又非当事人自己所亲自感知的工具时，才准许说“不知道”，否则要负担自认的倒霉结果。我国台湾地域“民事诉讼法”第280条第2款划定，当事人对于他人主张之事实，为不知或者不影象之陈述者，应否视同自认，由法院审酌情形断定之。

上述立法则，可供我们借鉴。如女方起诉要求仳离，男方对于女方陈述的分居时间缄默沉静不语或者回覆不记得，一般认为不切合拟制自认的组成条件，法庭不得以男方默示内容认定分居时间。

当事人对对方当事人陈述的缄默沉静不能直接发生自认的结果，而是在审判人员推行了释明义务之后继续缄默沉静方可发生拟制自认的结果，也即审判人员的说明和询问是拟制自认建立的须要条件。审判人员的“说明”主要指对当事人缄默沉静的执法结果的说明；“询问”主要指审判人员就另一当事人陈述的真实性而向当事人举行核对和发问。诉讼署理状师向当事人的说明和发问不建立拟制自认。

在庭审发问环节，有时遇到对方当事人比力奸险，不正面回覆我的发问，我会向法庭郑重提出，该事实是对方当事人亲历所为或者应当知道的事实，须正面作出回覆，然后提请主审法官向其说明并询问，目的是想到达拟制自认的效果。因此，掌握拟制自认原理对我们办案很有用处。▌五、打消自认自认能否打消？谜底是可以的。

但打消自认有时间和事由的限制，详细请大家检察《民事诉讼证据划定》第9条第1款。打消自认的最后时间节点，与此前原《民事诉讼证据划定》第8条一样，均为法庭辩说终结前。

但打消事由与此前的划定不尽相同。此前原《民事诉讼证据划定》划定打消自认，一种是经对方当事人同意，另一种是自认是在受胁迫或重大误解情况下作出且与事实不符。《民事诉讼证据划定》对于受胁迫或重大误解而打消自认的情形，删除了要求满足“与事实不符”的条件，即放宽了当事人打消自认的条件，不再要求当事人举证证明自认的内容与事实不符，这是一项重大变化。对比原划定，《民事诉讼证据划定》对打消自认有删、有增。

删的部门适才讲了，增的部门见第9条第2款。法院准许当事人打消自认的，应以口头或书面的形式作出裁定。需要注意，该裁定属于《民事诉讼法》第154条第1款第（11）项划定的其他需要裁定解决的事项，同时凭据《民事诉讼法》第154条第2款划定，此类裁定不许上诉。新修订的《民事诉讼证据划定》之所以要求法庭对于打消自认作出裁定，是为了强调自认规则的严肃性和重要性，防止当事人视自认为儿戏，庭审中重复无常。

特别需要提醒的是，《民事诉讼证据划定》另有一项修订内容与我们息息相关，那就是第5条对诉讼署理人署理权限的推定。除授权委托书明确清除诉讼署理人的自认权限外，推定诉讼署理人有自认权限，岂论该自认是否导致认可对方诉请。

而在此之前，诉讼署理人虽有自认的权限，但对于自认会导致实质上认可对方诉请的，必须要求取恰当事人的特别授权。这就要求我们在以后的执业运动中，对于案件的关键事实，尤其是可能影响诉请建立与否的事实，必须要求清醒的认识，以免一旦不慎自认，给当事人带来不行逆的损失。

固然，最为稳妥的做法是，如系一般授权署理，在授权委托书中载明清除状师有自认的权限。最后，讲讲不受自认约束问题。

原《民事诉讼证据划定》仅划定身份关系不适用自认，最典型的莫不是仳离案件，伉俪双方虽然对婚姻关系及子女身份陈述一致，但法庭仍然会要求原告提供完婚证、出生证等涉及身份关系的证据。《民诉法解释》和《民事诉讼证据划定》扩大了清除自认的事由，对于涉及国家利益、社会公共利益，有恶意勾通损害他人正当权益可能，依职权追加当事人等法式性事项等应由法院依职权观察的事实，均划定不适用自认。这是国家干预干与主义在自认领域的扩张。

《民诉法解释》《民事诉讼证据划定》还划定，自认的事实与已经查明的事实不符的，法院不予确认。这是对的，因为法庭裁判案件，不能以虚构的事实为基础。但这里仅划定与已查明的事实不符，自认无效，似乎存在毛病，加上显着有悖常理更妥。本书分十四个专题，围绕最新民事诉讼证据规则的关键问题展开，保留了口语化的表述形式，以“讲”的写作体例，深入浅出地讲述深奥的民事诉讼证据规则，指明民事诉讼实务事情中的技巧。

本书目的着眼于司法实践，偏重实务应用是本书最大的特色。本书并不仅仅针对民事诉讼证据，对于刑事诉讼证据和行政诉讼证据的运用也有触及，是一本适合状师、法官、仲裁员等执法人阅读的办案参考用书，也适合对质据法有兴趣的法学专业学生以及公共读者阅读。

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